POSITIVO POR CORONAVIRUS: ¿ME PUEDEN CONFINAR SIN MI CONSENTIMIENTO?

Salud Pública y Derecho a la Libertad

SALUD PUBLICA Y DERECHO A LA LIBERTAD

La situación de pandemia por el virus COVID-19 que ha llevado al Gobierno a decretar el estado de alarma el pasado día 14 de marzo, está poniendo a prueba los limites de los derechos fundamentales.

Recientemente un caso que ha llamado la atención de los medios de comunicación es la noticia sobre un paciente que presentando evidente sintomatología de padecer el virus COVID-19, solicitó el alta voluntaria, pese a las advertencias del médico del peligro que representaba para la salud pública, y la conveniencia de permanecer ingresado para recibir tratamiento. Ante la negativa del paciente, se dio cuenta al Juzgado de Guardia que decretó el ingreso forzoso del paciente en el hospital, dada la "emergencia sanitaria sin precedentes" ya que permitir "que dicha persona afectada por el Covid-19 pudiera salir del centro hospitalario entrañaría un evidente y temerario riesgo de propagación".

Por otra parte, el Gobierno anunció el pasado fin de semana la posibilidad de crear los hospitales bautizados como “arcas de Noé” donde ingresar a los contagiados por coronavirus que no requieran hospitalización, y que en China se usaron para aislar enfermos leves, e intentar así frenar el virus.

En ambos casos existe una situación de riesgo para la salud pública por causa del padecimiento de una enfermedad, y se proponen dos clases medidas en función de que éstas pueden ser adoptadas de forma individual o colectiva. En los dos supuestos su finalidad es intentar frenar la propagación de una enfermedad, pero también se debilitan nuestros derechos fundamentales por el camino, hasta llegar a anularlos por completo. La sociedad necesita un diálogo sincero entre la búsqueda de la seguridad total, que muy difícilmente puede llegar a garantizarse, y por otro la protección de la libertad del individuo.

DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LA MEDIDA DE CONFINAMIENTO

            Estas medidas que para la opinión pública y a simple vista, pueden parecer muy justificadas, en realidad están reduciendo sobre manera una serie de derechos fundamentales cuyo núcleo se encuentra en el derecho a la libertad individual en sus diferentes manifestaciones, por lo que merecen un tratamiento muy cuidadoso.

            Hay que admitir que dichas medidas colectivas se encuentran previstas en el Capítulo V del Título I de la Constitución, que prevé la posibilidad de suspender derechos y libertades fundamentales. En el artículo 55 se establece que los derechos reconocidos en los artículos 17, (derecho a la libertad y a la seguridad); artículo 18, apartados 2 y 3, (inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones); artículo 19, (derecho a elegir libremente residencia, a circular por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España); artículo 20, apartados 1, a) (expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones) y d) (a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión), y 5 (secuestro de publicaciones sin autorización judicial); artículo 21 (derecho de reunión pacífica y sin armas); artículo 28, apartado 2 (libertad sindical y derecho de huelga); y artículo 37, apartado 2, (derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo), podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio.

Por otra parte, la regulación de los derechos fundamentales requiere que sea adoptada por ley con el rango de Ley Orgánica, conforme al artículo 81 C.E. Y el artículo 116.1 C.E. recoge tres estados de excepción y no dos, al establecer que una ley orgánica regulará los estados de alarma, excepción y de sitio. Previsión constitucional que fue desarrollada por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio.

Llegados a este punto, resulta inevitable hacer aquí un inciso en lo referente a si es posible suspender derechos fundamentales mediante el decreto de alarma y si no habría que acudir a los otros dos estados de excepción. Sobre esta cuestión no existe unanimidad y está siendo muy debatido por varios comentaristas jurídicos. Pero hay que advertir que en este debate se parte de un error de base, pues resulta obvio que mediante el decreto de estado de alarma se pueden regular, o incluso restringir derechos fundamentales, como así lo recogen los artículos 81 y 116 C.E. Previsión que posteriormente fue desarrollada por Ley Orgánica, que no fue impugnada por inconstitucionalidad, y que cumple con la reserva de ley del art. 81 C.E.. Por lo que no queda duda alguna sobre la posibilidad de afectar o restringir derechos fundamentales mediante el estado de alarma siempre que no llegue a suspenderlos o suprimirlos temporalmente. Por otra parte no se dan los supuestos de hecho del estado de excepción, pues el ejercicio de las potestades ordinarias del Estado no se están viendo sobrepasadas para restablecer y mantener el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad,  ni el orden público están gravemente alterado. Y mucho menos se dan los supuestos de hecho del estado de excepción, todavía más graves, propios del estado de guerra. Entra en juego entonces el debate que subyace en realidad en esta polémica, y es que si el estado de alarma decretado el pasado día 14 de marzo suspende o no algún derecho fundamental. En mi opinión dicha suspensión no se ha producido expresamente, de eso no cabe duda, pero tampoco implícitamente como algunos quieren ver, sino que aunque impone una fuerte restricción a la libertad deambulatoria cuando prohíbe la circulación de personas por las vías públicas, salvo algunos supuestos, es evidente que ésta no ha llegado a suspenderse o anularse completamente, pues sigue vigente pero sometida a ciertas condiciones. Por último, porque la propia ley reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, en su artículo 4-b) previene que deberá decretarse el estado alarma en casos de crisis sanitarias, como es el caso, por lo que la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Pero dado lo novedoso de la situación, ya que es el segundo decreto de alarma que se ha promulgado desde que entró en vigor la Constitución, es obvio que todavía no tenemos unas pautas claras que zanjen la cuestión, y que dejamos aquí para seguir con el objeto de este estudio.

Por otro lado, la imposición de tratamientos médicos forzosos podría vulnerar el derecho a la integridad física y moral del art. 15.1 de la Constitución. Así como a la protección de la intimidad del artículo 18.1 en su vertiente del derecho a la intimidad corporal en caso de sometimiento a un reconocimiento médico involuntario o forzoso. Y aún más si cabe en los supuestos de que se ordenase una hospitalización en casos leves en que médicamente no requieren de tal ingreso hospitalario. Así que dada la transcendencia constitucional de estos derechos, la restricción de los mismos deberá respetar el principio interpretativo del respeto a la dignidad humana del artículo 10.1 de la C.E., el cual debería permanece incólume pese la derogación del resto de derechos fundamentales a que hemos hechos referencia, y que se puede entender desarrollado a este respecto por el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el cual impone ciertos límites que deberían ser infranqueables sean cuales sean las circunstancias concurrentes, como son el respeto a la personalidad del paciente, a la dignidad humana, a la intimidad y a la confidencialidad de la información relacionada con su proceso. Así como a ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud.

Vistos los derechos puestos en juego, la pregunta es: ¿Tiene el Estado derecho, por medio de de ciertos profesionales, a examinar nuestro cuerpo? ¿O a privarnos de nuestra libertad sin haber cometido delito alguno? En términos generales la respuesta deberá de ser negativa, salvo casos muy justificados.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR LA MEDIDA DE CONFINAMIENTO

Por otra parte, el bien jurídico protegido mediante la adopción de tales medidas restrictivas de derechos, es el derecho a la salud pública protegido por el artículo 43 de la Constitución, y que queda fuera del rango de protección del resto de los derechos fundamentales, por lo que sería de inferior rango constitucional, frente a los derechos que se trata de restringir. Pero esta aparente inferioridad decae si atendemos a que este derecho a la salud pública o colectiva engloba a todos y cada uno de los derechos individuales a la salud y la integridad física, y en definitiva, a la vida, del art. 15 C.E., frente el derecho a la libertad del art. 17 C.E. por lo que la contraposición de derechos es del mismo rango constitucional, y en una relación de uno a muchos.

Para que el derecho a la salud de muchos se anteponga al derecho a la libertad de uno, por sí solo no es suficiente. El derecho de la colectividad, del pueblo, o de la nación no constituye por sí solo una causa legítima como para limitar o sacrificar derechos fundamentales individuales. Para ello debe estar rodeado de ciertas garantías constitucionales.

En primer lugar, porque no cualquier motivo de salud pública será suficiente para derogar derechos fundamentales. Se impone aquí el juicio de proporcionalidad constitucional, es decir: a) debe ser idónea para alcanzar el objetivo propuesto, como sería el confinamiento con la finalidad de prevenir contagios; b) debe ser necesaria, ante la ausencia de otras medidas menos restrictivas que puedan servir al mismo fin, ya que al no haber vacuna ni tratamiento, no existe otro remedio alternativo; y por último c) hay que ponderar las ventajas que proporciona la medida al interés general, por un lado tenemos el derecho a la vida y la salud de muchos, frente al perjuicio que va a sufrir el otro bien jurídico en cuestión, como el derecho a la libertad de algunos, que podría sacrificarse frente al derecho a la vida y la integridad física.

Pero esto por sí solo no sería suficiente, es necesario que venga rodeado a su vez de ciertas garantías que eviten caer en el abuso de poder o la arbitrariedad, que son los límites que el propio estado de derecho se autoimpone a la hora de ejercer su poder.

RÉGIMEN LEGAL DEL INTERNAMIENTO FORZOSO POR MOTIVOS SANITARIOS

En el caso del paciente que da positivo y formaliza su ingreso hospitalario voluntario, o su confinamiento domiciliario, según la gravedad de la enfermedad, no plantea mayores dudas. El supuesto objeto de estudio es del paciente que da positivo y se niega a someterse a tratamiento médico en circunstancias de riesgo generalizado.             Para estos casos, el art. 9 de la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente dispone que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en caso de que exista riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. Y que en todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

Se prescinde aquí de la regulación del procedimiento administrativo de la Ley 39/2015, para decantarse por una supervisión judicial, en aras a la urgencia de tales casos, sabedora la propia Administración de su propia lentitud, y de que la tramitación del proceso Administrativo conllevaría un periodo de alegaciones que muchas veces haría inútil la medida de confinamiento.

Podemos constatar por tanto, que la ley permite que en determinadas circunstancias de urgencia y gravedad, se pueda adoptar el internamiento forzoso “inaudita parte”, es decir, sin dar audiencia al interesado que verá recortado su derecho a la libertad de forma fulminante, siempre que “a posteriori” se refrende por la autoridad judicial. Dicha previsión está contemplada en el art. 8.6- 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) cuando establece que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Esta disposición comprende tanto las autorizaciones previas de ingreso, como la ratificación posterior de una medida de internamiento ya adoptada. Pero podemos concluir que en circunstancias normales resulta imprescindible la autorización judicial para limitar tan drásticamente el derecho de libertad y demás derechos fundamentales afectados por una medida de este calibre, ya que supone una fuerte restricción de los derechos del individuo, o más bien una derogación total de los mismos.

Pero en supuestos de esta negativa a someterse a tratamiento médico por una cifra considerable de personas o incluso poblaciones enteras, en un contexto de contagios masivos y riesgo para la salud, o incluso la vida, en caso de enfermedades sumamente graves, como el ébola, para el resto de la población. Y tras la experiencia de los juzgados especializados en cláusulas suelo, francamente decepcionante ¿Sería viable solicitar judicialmente el ingreso hospitalario caso por caso? ¿Esto no atascaría los juzgados, dejando la supervisión judicial en una simple ficción? ¿Y qué pasaría si ni siquiera los casos sospechosos se someten voluntariamente a las pruebas diagnósticas? A estas preguntas vamos a intentar responder en el apartado siguiente.

¿ES POSIBLE DECRETAR UN CONFINAMIENTO HOSPITALARIO COLECTIVO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA?

La cuestión que se plantea es que en casos de contagios masivos, con riesgo grave para la salud colectiva, si es viable decretar un internamiento hospitalario preventivo o cuarentena dirigido a sectores enteros de la población, o si sería necesaria una autorización judicial caso por caso, con el subsiguiente colapso de la Administración de Justicia, dejando dicha supervisión judicial en una mera ilusión, pues cuando viniera a conocer del asunto, probablemente ya habría finalizado el curso de la enfermedad.

A este respecto no encontramos una previsión legal o constitucional específica. Ya hemos visto que en circunstancias normales no sería respetuoso con el derecho a la libertad del individuo decretar su ingreso sin supervisión judicial. Pero ¿qué sucedería en circunstancias excepcionales?

En apartados anteriores ya hemos visto que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, en desarrollo de la previsión del artículo 116.1 C.E., permite suspender derechos constitucionales, o bien reducirlos o limitarlos, según el grado de excepcionalidad adoptado.

En lo tocante al supuesto aquí contemplado, el estado de alarma, el artículo 4- b) de Esta Ley establece que el Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca una alteración grave de la normalidad a causa de crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. Así pues no cabe duda de que en caso de crisis sanitaria puede decretarse el estado de alarma, el cual puede comprender bien a todo o parte del territorio, pero esto no resuelve el problema aquí planteado: ¿Podría decretarse el confinamiento colectivo sólo para los casos positivos?

Por su parte el artículo 11-a) continúa disponiendo que el decreto de declaración del estado de alarma, podrá acordar la limitación de la circulación o la permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados. Motivo por el que está siendo muy discutido si el decreto de alarma es la figura idónea para restringir la circulación por las vías de uso público, salvo casos justificados. Ya hemos expuesto más arriba que en este supuesto no se produce una verdadera suspensión del derecho a la libertad deambulatoria, pues el mismo subsiste, aunque sometido a una considerable restricción, sin que tampoco aparezcan los supuestos que contemplan los estados de excepción o de sitio. Pero sería aún más discutible que se pudiera promulgar un decreto que pudiera acordar la permanencia de personas que hayan dado positivo por coronavirus en unidades sanitarias, tales como las llamadas “arcas de Noé”, y que tal medida pudiera afectar a todo el Estado, o bien restringirse a ciertos ámbitos territoriales.

            La respuesta podríamos encontrarla en el artículo 12.1, el cual prevé que en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, es decir en caso de crisis sanitaria, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas. Lo que nos deja en manos de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que  tiene rango de ley orgánica, en cumplimiento de la previsión del art. 81.1 de la CE. El cual previene que la autoridad competente podrá aplicar las medidas contempladas en el artículo 2, nada más y nada menos que podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas. Y todo esto con carácter obligatorio, si bien es cierto que a los fines de detectar si las mismas son portadoras de una concreta enfermedad que amenaza la salud pública. Y por último, el artículo 3, que permite a la autoridad sanitaria adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, o de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. En todos estos supuestos podría acordarse un aislamiento preventivo, en diversos grados, que por supuesto, también requeriría necesaria autorización o ratificación judicial.

            Porque para decretar el internamiento forzoso con carácter preventivo, colectivo e innominado sin autorización judicial, y sin vulnerar el art. 17 C.E ni entrar en el supuesto del artículo Primero b) de la Ley de Habeas Corpus, que previene la puesta a disposición judicial de personas ilícitamente internadas, se requeriría acordar esta medida mediante norma con rango de ley como podría ser el propio Real Decreto-Ley acordando el estado de alarma o alguna de sus prórrogas, haciendo uso del artículo 11-a) acordando la permanencia de personas en lugares determinados, de aquellos casos positivos por COVID-19 que no aceptasen voluntariamente permanecer aislados en este caso una unidad hospitalaria, o para los asintomáticos un “Arca de Noé”, u otras medidas de control que pudieran acordarse para los contactos, sin acudir en masa a formular una cantidad ingente de solicitudes de internamiento, que colapsarían tanto la Administración Sanitaria, como la Administración de Justicia.

Enrique García

Peydro4 Abogados